PPP条例之江湖小传
PPP条例论稿现身于江湖，搅动一场风雨，博学鸿儒、布衣白丁、贩夫走卒，言必谈PPP条例，群起而论之。
然细究PPP之源，出自西夷，已逾四十余载，而中华PPP之路，肇始于刺桐，发端于来宾，西学中用，发展维艰。癸巳年，为促产业调整，转型升级，借社会资本之智力，乃推行PPP之策。华夏大地，3P渐热，历三年之功，已然大成矣。细考3P之现状，3P之融资，雷大而雨小；3P之资本，国热而民冷；3P之政策，文多而行难。为溯本清源，以正视听，当朝法制之办，乃集鸿儒之见，方家之言，略有大成，为条例之法，敬请社会贤达，予以评议。
PPP条例之论，众说纷纭，曰立意深远，影响之广，无出其右者；曰立意之不足，隔靴搔痒，难解PPP发展之困境；曰缘木求鱼，照搬西夷之经典，难解华夏PPP特色之难题；曰无立论之宏，只研精工之巧，难脱奇技赢巧，无助PPP大开大阖，发展长远。呜呼，法之难立乎？
细思PPP三年，操作之策，层出不穷，应接不暇；执行之难，均有共鸣，久其根本，术之多而道之少。PPP之立法，应重宏观而轻微观，重统筹而轻局部，重整体而轻部门，方可久矣。
惟PPP诸君，心存高远，志在行业，无偏无倚，PPP立法，前路不远矣。前贤曰：“天下大事，不难于立法，而难于法之必行”，斯言善哉。
基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）
点评1：对于文件名称的建议。对近年来国务院及发改委、财政部两部委出台的文件进行梳理，发现对“基础设施领域”和“公共服务领域”的定义多有重合，如国务院42号文中的公共服务领域列出了能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化共13个领域，在发改委2231号的“传统基础设施领域”的定义，文中列出了“能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程等传统基础设施领域”7个领域，重合领域就有6个，在实际操作中，本身也出现领域重合的现象，作为条例出台，文件名略显繁琐，建议选用更简洁的《政府和社会资本合作条例》，具体适用的领域和范围，可在条例中明确适用范围即可（近年来国务院及两部委出台文件的定义见表1）。
表1 相关文件对PPP适用领域的定义
第一章 总 则
第一条 为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，提高公共服务供给的质量和效率，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。
第二条 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。
本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。
点评2：对于本条，各位大咖解读甚多，其中核心关注要点有以下三个方面：一是社会资本方的准入形式，采用竞争性方式，但目前到底是采用何种形式，在42号文中明确“对使用财政性资金作为社会资本提供公共服务对价的项目，地方政府应当根据预算法、合同法、政府采购法及其实施条例等法律法规规定，选择项目合作伙伴。”，在2231号文中第十三条社会资本遴选中规定“，拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。”，目前政府付费的PPP项目是执行《政府采购法》还是《招投标法》，还是有诸多矛盾的地方，建议条例中能够予以明确，减少执行中的困境。
二是对于PPP项目的回报模式，各文件的回报模式对比见下表,在113号文中回报模式为使用者付费、可行性缺口补助、政府付费三种模式，在特许经营管理办法中也采用可行性的提法，鉴于几年来文件执行，已经约定成俗，为保持一贯性，避免造成歧义，建议将“政府提供补助“修改为“可行性缺口补助”
表2 对于项目回报模式的定义
三是社会资本方的定义，对于社会资本方，各政策文件的描述，见下表目前因PPP项目模式不同，对社会资本方的资格要求各异，建议条例中放宽社会资本的准入条件，也符合目前混改要求，同时在目前防范金融风险的条件下，还是应对本级的平台公司进行限制，避免平台公司套个马甲成为变相融资的载体。
表3 对于社会资本方的定义
第三条 符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：
（一）政府负有提供责任；
（二）需求长期稳定；
（三）适宜由社会资本方承担。
国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。
第四条 国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。
点评3：本条说明条例政策支持PPP发展，但是条例出台时最好能够有具体的政策，以解决PPP项目实施中的难点，如PPP项目的土地供应，PPP项目TOT模式下，资产转移出让与PPP项目招标的衔接，PPP项目中增值税处理等具体的问题。第五条 基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则，坚持公共利益优先。
第六条 国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（以下简称合作项目）。
任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。
点评4：第2条提出采用竞争性方式选择社会资本方，同时对社会资本方的定义，而本条主要是强调对社会资本的选择，以及对非公有制社会资本方的保护，第十三条中也有类似表述，建议本条内容与第2条合并。
第七条 国务院有关部门在各自的职责范围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督。
政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定。
国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。
第八条 县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。
县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。
第二章 合作项目的发起
第九条 县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。
公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。
点评5：本条未按以往文件，提出社会资本发起的模式，仅是 “公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。”，本条款没有必要在条例中出现。公民、法人和其他组织不仅仅对基础设施采用PPP模式提出建议，同时也可对城市规划、社会保障等等都提出建议。建议与以往文件接轨，留存社会资本发起的方式。
表4 对社会资本发起的定义
第十条 对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容：
（一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；
（二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出；
（三）合作项目期限；
（四）社会资本方回报机制；
（五）政府和社会资本方的风险分担；
（六）合作项目期限届满后项目资产的处置；
（七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。
有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。
点评6：条例与以往政策相比，实施方案的内容不够全面，缺少“社会资本方遴选方案、投融资和财务方案、建设运营和移交方案、合同结构与主要内容”的内容，而社会资本的选择方式，合同的主要条款等内容是实施方案的重要内容，也是政府批复的主要内容，建议本条按照以往文件进行修改完善。
表5 对实施方案内容的规定：
第十一条 有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。
有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论，对合作项目实施方案进行修改完善，或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。
点评7：本条中未对项目物有所值评价进行提及，虽然由于国内PPP项目开展时间晚，在物有所值评价时，由于相关参考数据不足，造成物有所值评价流于形式，但是作为国际上惯用的PPP项目决策评价的一种方法，随着国内PPP项目的大量实施，各种数据的积累，物有所值评价定会越来越规范，越来越发挥作用。建议条例中应明确进行项目物有所值评价的过程。
表6 对物有所值评价相关内容的规定：
第十二条 合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。
经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。
本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。
点评8：条例中提出联审机制，对于加快方案前期工作进度有较好的推动，但是鉴于目前PPP方案的复杂性，仅仅是联审难免会使评审流于形式，建议增加“项目如有需要，可先组织专家进行评审或委托第三方专业机构进行评审,完善实施方案后，进行联审”。
表7 对实施方案审查相关内容的规定：
第三章 合作项目的实施
第十三条 政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。
政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要，按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。
点评9：对于社会资本的选择，条例中的条款与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》相关条款一致，但在目前出台的各文件要求并不一致，如在42号文中明确是适用《政府采购法》，但在92号文中提出两标并一标时适用《招标投标法》，建议在条例正式出台时，予以明确，避免操作中出现偏差。建议本条修改为“通过公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性磋商、竞争性谈判等竞争性方式，择优选择具有相应投资能力、管理经验、专业水平、融资实力以及信用状况良好的社会资本方。根据项目需求必须采用单一来源采购方式的，应当严格符合法定条件，并经上级政府采购主管部门批准。”
表8 对采购方式相关内容的规定：
第十四条 政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。
项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。
点评10：仅提及实施机构与社会资本方的协商一致，缺少了92号文要求的“项目实施机构应将PPP项目合同提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核后，报同级人民政府批准。”的审核批准环节，对于合同执行过程中容易产生偏差，建议参照以往条款执行。
根据113号文，项目公司可依法设立，并不是PPP项目必须要设立项目公司，因此合作协议由政府实施机构与项目公司签订的条款不妥。建议参照2231号文和92号文进行两阶段签署的描述。
表9 对合同签署相关内容的规定：
第十五条 合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项：
（一）合作项目的名称、内容；
（二）合作项目的运作方式、范围；
（三）投融资期限和方式；
（四）合作项目期限；
（五）社会资本方取得收益的方式、标准；
（六）风险分担；
（七）服务质量的标准或者要求；
（八）政府承诺和保障；
（九）应急预案和临时接管预案；
（十）合作项目期限届满后项目及资产的移交；
（十一）合作项目协议变更、提前终止及其补偿；
（十二）违约责任；
（十三）争议解决方式；
（十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。
设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。
第十六条 合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
第十七条 合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。
由使用者付费或者政府提供补助的合作项目，合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制；依法实行政府定价或者政府指导价的项目，按照政府定价或者政府指导价执行。
点评11： 社会资本方的收益与运营绩效挂钩，但项目的绩效不仅仅是运营，应该是建设绩效、运营绩效、移交绩效都有关联，建议修改为“社会资本方的回报应与项目绩效挂钩” 。
表10 对绩效评价相关内容的规定：
第十八条 合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。
第十九条 合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。
禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。
第二十条 政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。
合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。
第二十一条 对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。
点评12：本条与财政管理办法不符，目前PPP项目运作周期长，预算不仅是年度预算，也包括3年滚动预算，因此建议修改为“对合作项目协议中约定的财政支出责任事项，纳入同级政府财政预算，按照规定程序批准后，结合绩效评价及时支付。
表11 对财政支付相关内容的规定：
第二十二条 政府有关部门应当按照各自职责范围，履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障，并为社会资本方实施合作项目提供便利。
对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续，有关部门应当及时办理；对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项，不再重复审查。
第二十三条 社会资本方应当按照有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范的规定以及合作项目协议约定实施合作项目，提供持续、安全的公共服务。
第二十四条 实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。
第二十五条 在项目合作期限内，不得随意变更合作项目协议内容；确需变更的，应当由协议双方协商一致，并公示变更事由及内容，经本级人民政府批准后签订补充协议；变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的，应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。
第二十六条 在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。
合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。
点评13：本条与近期出台的鼓励PPP项目资产证券化等方向不符，建议修改为“合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，社会资本方按照PPP项目合同约定或经政府实施机构报本级人民政府同意，可以转让其持有的项目公司股权。”
第二十七条 出现合作项目协议约定的提前终止协议情形，或者有下列情形之一的，可以提前终止合作项目协议：
（一）因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行；
（二）因社会资本方严重违约，危害公共利益；
（三）依法征收、征用合作项目财产。
因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的，应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。
第二十八条 合作项目期限届满按照约定需要进行项目资产移交的，政府实施机构应当根据法律、行政法规和合作项目协议约定，对设施、设备和其他财产的状况进行检查评估。
因社会资本方原因致使设施、设备和其他财产的价值非正常减损或者使用寿命减少的，应当根据合作项目协议约定，相应扣减社会资本方的收益或者由社会资本方以其他方式补偿。
点评14：为了保证合同公平，建议增加“因政府方违约，造成社会资本损失的，应当根据合作协议的约定，补偿社会资本造成的损失”
第二十九条 合作项目期限届满或者合作项目协议提前终止，对该项目继续采用政府和社会资本合作模式的，应当依照本条例的规定重新选择社会资本方；因合作项目期限届满重新选择社会资本方的，在同等条件下应当优先选择原社会资本方。
第四章 监督管理
第三十条 县级以上人民政府有关部门应当依据各自职责，加强对合作项目实施中执行有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范情况的监督检查。有关部门实施监督检查，有权采取下列措施：
（一）进入合作项目现场进行检查、检验、监测；
（二）查阅、复制有关文件、资料；
（三）要求有关人员就有关问题作出说明。
监督检查应当符合法定的程序和要求，不得影响合作项目的正常实施。社会资本方对监督检查应当予以配合。
第三十一条 县级以上人民政府有关部门应当定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价，建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制。
社会资本方应当按照规定向政府有关部门提供有关合作项目投资、建设、运营方面的数据、资料等信息。
点评15：鉴于PPP项目的复杂性，为了保证监测分析和绩效评价的客观公正性，建议增加“如有必要，可以聘请第三方专业机构根据项目协议的约定对项目进行监测分析和绩效评价。”
第三十二条 政府有关部门应当建立合作项目档案，将合作项目发起、实施以及监督检查等方面的文件、材料存档备查。
社会资本方应当妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料，并在合作项目期限届满或者提前终止时向政府有关部门移交。
第三十三条 除涉及国家秘密、商业秘密外，政府有关部门应当依法公开合作项目发起、社会资本方选择、合作项目协议订立、绩效监测报告、中期评估报告、合作项目重大变更或者终止情况以及监督检查情况和结果等信息。
第三十四条 社会公众有权对合作项目的发起和实施进行监督。
对社会资本方违反法律、行政法规规定的行为或者对提供公共服务的质量等问题，任何单位和个人可以向政府有关部门举报、投诉，有关部门应当及时依法处理。
第三十五条 政府有关部门应当根据社会信用体系建设的有关要求，记录社会资本方、中介机构、项目公司及其从业人员的失信行为，并纳入全国统一的信用信息共享交换平台。
第三十六条 政府有关部门、社会资本方应当按照有关规定，制定合作项目突发事件应急预案；突发事件发生后，立即启动应急预案，采取相应的防护措施，组织抢修。
第三十七条 合作项目协议提前终止的，政府有关部门应当采取有效措施，保证公共服务的正常提供；必要时，经本级人民政府同意，可以临时接管合作项目。社会资本方应当予以必要的配合。
第五章 争议解决
第三十八条 因合作项目协议履行发生争议的，协议双方应当协商解决；协商达成一致的，应当签订补充协议。
第三十九条 因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的，协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见。
第四十条 因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
第四十一条 对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
第四十二条 合作项目争议解决期间，协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务，不得擅自中断公共服务的提供。
第六章 法律责任
第四十三条 政府及其有关部门排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与政府和社会资本合作的，由上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第四十四条 有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定，有下列情形之一的，由本级政府责令限期改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：
（一）拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见；
（二）未对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估或者未提请同级财政部门进行财政承受能力评估；
（三）未向社会公布合作项目实施方案；
（四）未通过竞争性方式选择社会资本方或者未向社会公示其选定的社会资本方；
（五）未按照规定与选定的社会资本方签订合作项目协议；
（六）在项目合作协议中约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，或者约定保证社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保；
（七）未按照规定对社会资本方移交的设施、设备和其他财产状况进行检查评估。
第四十五条 政府及其有关部门有下列情形之一的，由其上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：
（一）不履行合作协议中的相关政府承诺和保障；
（二）未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算，或者未按照合作项目协议约定及时支付资金；
（三）未定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价；
（四）未按照规定建立合作项目档案；
（五）未按照本条例的规定公开合作项目相关信息。
第四十六条 政府有关部门工作人员在政府和社会资本合作工作中不依法履行职责，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十七条 社会资本方或者项目公司有下列情形之一的，由政府有关部门责令限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）项目公司从事与实施合作项目无关的经营活动；
（二）在合作项目实施中违反法律、行政法规、规章、技术规范、强制性标准；
（三）将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途，或者以上述资产为他人债务提供担保；
（四）合作项目争议解决期间，擅自中断公共服务的提供；
（五）未妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料或者未按照规定向政府有关部门移交有关资料。
对前款规定的情形，有关法律、行政法规对其行政处罚另有规定的，依照其规定。
点评16：鉴于PPP项目投资大，造成的损失不好确定，罚款20-50万元是否构成惩处效果，难以体现，建议增加“如果社会资本违反协议规定，造成特别重大损失时的惩戒条款，以给予违规的震慑力”
第四十八条 违反本条例规定，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
第七章 附 则
第四十九条 采用政府和社会资本合作模式运营已有基础设施和公共服务项目的，适用本条例的有关规定。
第五十条 本条例自 年 月 日起施行。
