国务院法制办召开PPP条例专家座谈会 热议法律细节
8月16日，国务院法制办召集部分政府和社会资本合作(PPP)领域专家，就近期公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(下称“PPP条例意见稿”)，征求专家意见。
参与此次会议的PPP专家、大岳咨询总经理金永祥告诉第一财经记者，这次会议由国务院法制办人士主持，财政部和发改委都派官员参会，来自PPP法律、咨询、学界和企业十余人参会，阐述自己对PPP条例意见稿修改意见，大家讨论相当激烈。
目前PPP条例意见稿向社会公众征求意见，截至日期为8月22日。有别于此前各部委出台的PPP规范文件，这是我国目前法律层级最高的PPP条例，征求意见稿包括总则、合作项目的发起、合作项目的实施、监督管理、争议解决、法律责任和附则7章，共50条，6000余字，意在规范拟投资额破16万亿的PPP发展和解决当前一些问题。
这些问题包括合作项目范围有泛化倾向，合作项目决策不够严谨、实施不够规范;社会资本方顾虑较多，特别是民营资本总体参与度不高;相关管理制度措施存在“政出多门”等。
PPP条例意见稿公布后成为PPP业内讨论的热点话题，不少业内人士提出自己的意见。
在上述座谈会上，金永祥也提出自己的一些建议。他表示，针对目前PPP领域各部门政策不一致造成的地方执行过程混乱现状，PPP条例意见稿对此提出一些政策措施，建议立法中进一步明确，部门出台的政策不得与PPP条例冲突;政策发布前由国务院法制办进行一致性审查;由国务院PPP协调机构制定一个定义系统各部门统一使用。
此次业内人士对PPP条例另一个聚焦点是PPP主管部门是谁。不过此次PPP条例对此并未明确，而是多用”有关部门”模糊表述一笔带过。
金永祥表示，主管部门之争是一个无法回避的问题，传统基础设施和公共服务之分并没有解决这个问题，让地方政府左右为难。PPP条例中提到了国务院建立PPP工作协调机制，但不够明确。
他建议，PPP条例中明确主管部门或牵头部门，若无法统一则可设计一种在各司其职基础上的常设协调机制，比如能否将财政部PPP中心与发改有关部门重组，多发挥些作用。另外强化协调机构的责任接受各个部门监督和社会监督。
上海锦天城律师事务所合伙人刘飞也参与此次座谈会，她告诉第一财经，会上她建议PPP条例立法目的补充“促进”，即条例的立法目的应是“促进”和“规范”政府和社会资本合作。
刘飞认为，“促进”体现在两个方面，一方面PPP条例的出台提高了政府和社会资本合作模式的法律位阶，进一步确立了其合法地位。另一方面条例规定了一系列维护投资人合法权利的要求，建议在条例中进一步平衡对公共利益的保护和对投资人利益的保护，增强投资人的投资信心。
刘飞表示，“规范”也主要体现在两方面，一方面进一步明确和确立规范的PPP项目法律边界特征，解决实际中的PPP泛化，不规范的PPP项目带来的政府债务问题。另一方面，对现有的PPP法律文件之间、PPP项目实施与其他领域的法律政策之间、部委之间的交叉协调问题给予一定的梳理和明确，进一步推动PPP项目顺利实施。
此次PPP条例中并未提及特许经营和物有所值，而这两个概念在此前文件中出现较多。
金永祥建议，PPP条例中对此给予考虑，可以把特许经营定位为垄断行业的管理体制，某行业是否实行特许经营由行业主管部门决定，为推进PPP创造条件。可以在实施方案中对定性的物有所值评价做出要求，作为PPP可行性论证的组成部分。
此外，金永祥还对咨询公司发展、社会资本方界定和低价中标等问题发表看法，建议PPP条例中增加相关内容。
国务院法制办召开PPP条例座谈会，直面PPP各种问题
经济观察网 记者 杜涛 2017年8月16日，国务院法制办组织了一次对于PPP条例的座谈会。参会的有财政部条法司、金融司，发改委的投资司与法规司以及中介机构、律师事务所，此次座谈会就现在PPP条例面临一些问题进行了研讨，比如主管部门的问题，物有所值的问题等等。
恰恰同一天，中国财政科学研究院举办的“PPP立法研究成果发布暨研讨会”。这些问题同样受到关注。
大岳咨询总经理金永祥告诉经济观察网记者，他在此次参加法制办座谈会中提出，关于政府各部门出台PPP政策的情况，特别是各部门政策不一致造成了地方执行过程中的混乱，征求意见稿第四条提到了政策措施。建议立法中明确，第一，部门出台的政策不得与条例冲突；第二，政策发布前由国务院法制办进行一致性审查；第三，由法制办制定一个定义系统各部门统一使用。
对于最近比较热的话题是关于特许经营和物有所值，金永祥提出特许经营和物有所值已经有大量实践，以后可能还会用到，这次征求意见稿中没有提到。建议立法中给予考虑，第一，可以把特许经营定位为垄断行业的管理体制，某行业是否实行特许经营由行业主管部门决定，为推进PPP创造条件；第二，可以在实施方案中对定性的物有所值评价做出要求，作为PPP可行性论证的组成部分。
财政部PPP中心主任焦小平在“PPP立法研究成果发布暨研讨会”中告诉经济观察网记者，PPP从治理模式改变、管理模式的改变最后要达到提质增效，有政策规定还有一些工具，财务管理，有资产负债率，有流动比、速动比。PPP本质来说，是政府自己做好、市场做好，肯定选择最优的路径，PPP物有所值是比较概念，有的专家说“物有所值”应该写成“物超所值”，PPP核心价值观、核心理念就是提质增效。
金永祥认为主管部门之争是一个无法回避的问题，传统基础设施和公共服务之分并没有解决这个问题，起地方政府左右为难。文件提到了国务院协调机制，但不够明确。建议：第一，立法中明确主管部门或牵头部分，若无法统一则可设计一种在各司其职基础上的常设协调机制，比如能否将财政部PPP中心与发改有关部门重组，多发挥些作用。第二，强化协调机构的责任接受各个部门监督，让社会监督。
在中国财政科学研究院举办的“PPP立法研究成果发布暨研讨会”中，主管部门的问题同样受到关注，陕西省铜川市政府PPP项目管理办公室副主任刘鲁宁认为，第一个建议是不要完全割裂基础设施和公共服务，原因是因在实际操作中，感觉到一些项目不能完全区别是纯基础设施还是纯公共领域。如果这样的话，就对现实中的操作造成困扰。
刘鲁宁认为，从铜川实践来看，财政牵头更有利于PPP规范和可持续发展，而不是把PPP仅仅当成投融资平台。理由是物有所值和财政可承受能力是两项工作，只有通过这个才知道是否适合做PPP，才能够明确政府是否在财政承受能力之内，是否超过10%。在策划阶段，财政部门提出是否适合PPP做，将来财政能不能承担，市场愿不愿意承担，这时候提出，物有所值就不会流于形式，就会扎扎实实的来搞。其次财政部门更有利于把控PPP的风险，因为财政本身就拟定和编制国内债务管理，可以避免一些项目打着PPP名义搞政府部门服务，跨过了物有所值。
刘鲁宁还建议是建议条例多采用负面清单形式，这是大趋势，最近财政部对债务管控还有购买服务的管控都采用了负面清单，建议PPP条例都采用负面清单。
金永祥：在国务院法制办PPP条例座谈会上的看法
1、 关于政府各部门出台PPP政策
各部门政策不一致造成了地方执行过程中的混乱，征求意见稿第四条提到了政策措施。建议立法中明确，第一，部门出台的政策不得与条例冲突；第二，政策发布前由国务院法制办进行一致性审查；第三，由法制办制定一个定义系统各部门统一使用。
2、 关于特许经营和物有所值
特许经营和物有所值已经有大量实践，以后可能还会用到，这次征求意见稿中没有提到。建议立法中给予考虑，第一，可以把特许经营定位为垄断行业的管理体制，某行业是否实行特许经营由行业主管部门决定，为推进PPP创造条件；第二，可以在实施方案中对定性的物有所值评价做出要求，作为PPP可行性论证的组成部分。
3、 关于咨询公司
为了推进PPP，各地高度依赖咨询公司，建立了大量咨询公司库，所有PPP项目都聘请咨询公司，咨询公司是已经影响到PPP成败的关键要素。建议在立法中明确，第一，咨询公司的作用是增强实施机构的能力，吸收同类项目的经验教训，专业化地研究政企双方合作中遇到的问题；第二，地方政府聘请咨询公司时应重点考察与工作相关的业绩情况及为项目提供服务的专家能力。
4、 关于主管部门
主管部门之争是一个无法回避的问题，传统基础设施和公共服务之分并没有解决这个问题，起地方政府左右为难。文件提到了国务院协调机制，但不够明确。建议：第一，立法中明确主管部门或牵头部分，若无法统一则可设计一种在各司其职基础上的常设协调机制，比如能否将财政部PPP中心与发改有关部门重组，多发挥些作用。第二，强化协调机构的责任接受各个部门监督，让社会监督。
5、 关于社会资本方
地方融资平台是否可以作为社会资本方一直是实践中的问题。建议立法中明确社会资本方的条件：一，非政府控股的公司，不包括上市公司；二，必须包括有建设或运营经验的公司或由其牵头；三，明确各种关联方问题，明确关联比例多大才算关联方。
6、 关于低价中标问题
低价中标已经成为PPP的一大威胁，文中提到合理的评审标准，不够明确。建议在立法中明确。第一，选择社会资本方要综合考虑价格、融资、技术管理和合作条件多种因素；第二，要强化对更改协议的监督和对协议执行的监督。
一、立法目的
此次立法目的可以分为两个层次。
第一个层次，珍惜难得的立法窗口期，提炼并锁定近年来PPP领域内已经达成的共识（不限于各方完全认同的理念和概念，也包括一系列法律法规及政策性文件已经确定的重要内容），帮助PPP摆脱在红线边缘游走的尴尬境地，在最大程度上实现合法合规运作。唯如此，PPP才不至于昙花一现，甚至重蹈BT被打入政策冷宫的覆辙。
第二个层次，为了实现上述目标，PPP立法有“两个协调”和“一个冲突”需要解决。所谓“两个协调”，是指政策协调与部委协调；所谓“一个冲突”，则是指PPP模式本身与我国现有法律法规之间的矛盾与冲突。
以上述目的为标尺，我们可以逐条检验在PPP立法过程中需要解决的具体问题。如果不利于达成上述目标，甚至可能阻碍上述目标实现的，就应该是需要避免的，反之亦然。在这方面，征求意见稿做出的努力有目共睹，但是还有很大的改进空间。
二、两个协调
2014年以来，PPP领域所面临的政策及部委之间的竞争与协调问题，虽然不能说是愈演愈烈，但是也并无任何趋缓之势，相关政策导向也时有摇摆，并给实操层面带来较多困惑。征求意见稿显然关注到这个问题，也有意抓住解决这一问题的牛鼻子——政策制定权。对此我是深表赞同的！当然，如何从组织层面落实，也是一个不容回避的课题。跨部门的协调机构是否可以设置？如否，又如何解决政策制定效率与实践需求之间的矛盾？
需要注意的是，对于在政策层面已经稳定的概念和惯例，窃以为不宜回避或忽略。因为这样做既可能与主流政策导向发生偏离，也可能引发更新、更复杂的协调问题。举例而言，对于中发文件、国发文件及相关部门规章已经取得一致，或最起码表面上没有分歧的概念，如特许经营和政府购买服务的两分法，征求意见稿并未予以采纳，对业内产生较大心理及理论冲击。当然，对于特许经营与PPP的关系，还有特许经营与政府购买服务的区别，业内确有较多分歧，但是鉴于过往二十余年的实践，以及中央及国务院层面的政策文件对此进行的系列背书，还是建议慎重考虑。
三、一个冲突
对于PPP模式与我国现行法律法规之间的冲突，之前我们已经讲过很多，此处不再赘述。在这个方面，征求意见稿显然是有考虑的，只是字里行间，能够看出其左右为难、犹疑不决之处颇多，以至于未能对此形成预期突围，这是此稿让我感到失望的地方。
诚然，对于一个行政法规而言，PPP条例有太多不能承受之重。与上位法直接对冲肯定是不明智的，也是无用功。我们过去和今天之所以如此依赖规范性文件，也是这个道理。所以，对于PPP条例也不能过分苛求。但是，出路在哪里呢？
对照PPP实操层面的痛点、难点和尴尬点，厘清我们面对的主要法律冲突，为之留出必要的接口，等待更大层面的政策驱动（如供给侧改革、混合所有制改革等）红利，也许不失为一个办法。至于如何留出接口，此前国发文件在处理土地问题上的做法可供借鉴。
PPP项目中以土地使用权作价出资（入股）的规定，首见于《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）（“实行多样化土地供应，保障项目建设用地。以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施”），后来又陆续在《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》（财综[2015]15号）、《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发〔2016〕38号）、《关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见》（国办发〔2016〕91号）及《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》（国土资规〔2016〕20号）得到响应。目前，各地PPP项目中已逐渐有具体应用案例出现。
对于包括土地、国资、税收、担保、争议解决等问题在内的法律冲突难点，倘若暂时无法可解，PPP条例也可以考虑采取类似上述文件的做法，留有余地，引而不发，但不能不引。
四、两条路径
关于PPP条例的定位，大致有两个不同的方向。一是求细求全求360度无死角，搞定一切；二是追求最大公约数，在现有共识的基础上进行框架性立法，并留有余地和接口。二对于PPPers而言，我以为这是情感和理智的抉择。
基于上文所述的协调与冲突，我们需要做出的选择是显而易见的。以此为前提，我们还应当避免两个倾向。其一是缺乏顶层设计思考，为立法而立法；其二是迟疑摇摆，在关键问题不表态或态度暧昧，以至于条例出台后不能发挥应有的正面导向作用，反而成为PPP“违规式创新“的工具。在这方面，我们不是没有过教训啊。
总的来说，对于征求意见稿，我并没有大多数专家们那么失望，我也并不认为我们就比立法者高明。对于PPP，立法者是有全面理解的，也有其自己的逻辑与思考。只是角度不同，预期不同，心理落差难免而已。然，PPP立法行至中途，恰如中流击水，不进则退，大家还要齐心协力、携手共进才是！
